1972年9月29日，中日兩國(guó)政府簽署了《中日聯(lián)合聲明》，又稱中日建交公報(bào)，兩國(guó)正式建交。如今，抗戰(zhàn)勝利已逾70周年，中日邦交正�；�也將屆45周年。但是，日本政府刻意美化戰(zhàn)爭(zhēng)、企圖掩蓋侵略罪行的行為變本加厲，中國(guó)民間戰(zhàn)爭(zhēng)受害者要求加害方謝罪和道歉的訴求依然面臨重重困難。

從浙江教育學(xué)院退休的高雄飛副教授是侵華日軍無(wú)差別轟炸的受害者。前不久，他聯(lián)系華東政法大學(xué)教授、軍事法研究中心主任管建強(qiáng)，討教有關(guān)日本侵華戰(zhàn)爭(zhēng)受害者對(duì)日民間索賠訴訟的問(wèn)題。

1943年11月4日，在福建永安遭受的一次日軍“無(wú)差別轟炸”中，高雄飛和其母親的右臂，都被日軍飛機(jī)空襲的炸彈彈片削去。那年，高雄飛才4歲。此后，高雄飛依靠一只左手完成了自己的學(xué)業(yè)。1962年，他以優(yōu)異的成績(jī)畢業(yè)于復(fù)旦大學(xué)數(shù)學(xué)系之后，成為一名大學(xué)教師。1976年起，高雄飛開(kāi)始收集受害相關(guān)證據(jù)，于1995年8月7日向日本法院提出訴訟，要求日本政府賠禮道歉并賠償2000萬(wàn)日元（約合120萬(wàn)元人民幣）的損失。上世紀(jì)末，高雄飛以浙江教育學(xué)院副教授的身份退休，如今仍在為對(duì)日索賠頑強(qiáng)地奔走。

管建強(qiáng)在給高雄飛的回復(fù)中說(shuō)：“你打算在中國(guó)最高法院起訴侵華日軍無(wú)差別屠殺暴行，追究日本政府承擔(dān)民事?lián)p害賠償責(zé)任。對(duì)此，我國(guó)《民法通則》第137條規(guī)定‘……從權(quán)利被侵害之日起超過(guò)二十年的，人民法院不予保護(hù)。有特殊情況的，人民法院可以延長(zhǎng)訴訟時(shí)效期間’。由此可見(jiàn)，這些問(wèn)題都不是特別復(fù)雜的障礙。”

然而，根據(jù)外國(guó)國(guó)家的司法豁免權(quán)原則，主權(quán)國(guó)家享有訴訟豁免。即，未經(jīng)外國(guó)國(guó)家的同意，一國(guó)法院不能受理以該外國(guó)為被告或以該外國(guó)國(guó)家財(cái)產(chǎn)為標(biāo)的的案件。司法豁免的法理依據(jù)來(lái)自主權(quán)平等，而平等者之間無(wú)管轄權(quán)。且國(guó)家司法豁免已經(jīng)成為國(guó)際習(xí)慣法，對(duì)所有國(guó)家都有拘束力。

管建強(qiáng)指出，但任何違法行為只要造成損害就負(fù)有賠償義務(wù)。嚴(yán)重違反國(guó)際人道法行為的受害人擁有獲得賠償?shù)臋?quán)利。上世紀(jì)90年代開(kāi)始，日本侵華戰(zhàn)爭(zhēng)的中國(guó)民間戰(zhàn)爭(zhēng)受害者紛紛赴日提起跨國(guó)訴訟。然而，至2007年4月27日，這些訴訟均被日本最高法院駁回，理由是“中國(guó)政府放棄了個(gè)人的賠償請(qǐng)求權(quán)”。可見(jiàn)，《中日聯(lián)合聲明》是否放棄了民間個(gè)人的請(qǐng)求權(quán)是至關(guān)重要的問(wèn)題。

1999年9月22日，日本東京地方法院一審對(duì)“731部隊(duì)、南京大屠殺、無(wú)差別大轟炸事件”案件集體起訴作出了駁回訴訟請(qǐng)求的判決；東京高等法院于2005年4月20日作出二審判決；日本最高法院于2007年5月10日對(duì)此案作出終審判決。

日本法院駁回訴訟請(qǐng)求的理由五花八門(mén)，但是，判決書(shū)重點(diǎn)指出：“1972年9月29日，《日中聯(lián)合聲明》第5項(xiàng)規(guī)定：中華人民共和國(guó)政府宣布：為了中日兩國(guó)人民的友好，放棄對(duì)日本國(guó)的戰(zhàn)爭(zhēng)賠償要求。”這一判決特意暗示了中國(guó)政府放棄戰(zhàn)爭(zhēng)賠償是中日兩國(guó)人民友好關(guān)系的基礎(chǔ)。判決書(shū)同時(shí)強(qiáng)調(diào)：“原告方面認(rèn)為個(gè)人對(duì)日本國(guó)請(qǐng)求賠償?shù)臋?quán)利并沒(méi)有被放棄，對(duì)于這個(gè)（解釋）問(wèn)題，完全是國(guó)家間的外交來(lái)決定的�！�

2007年4月27日，日本最高法院又對(duì)5起中國(guó)民間個(gè)人的損害賠償訴求案件（“慰安婦”一次訴訟、“慰安婦”二次訴訟、劉連仁被強(qiáng)擄勞工案、廣島西松建設(shè)強(qiáng)擄勞工案、福岡三井礦山強(qiáng)擄勞工案）分別作出了駁回請(qǐng)求權(quán)的判決（以下簡(jiǎn)稱4.27判決）。判決指出：“個(gè)人請(qǐng)求權(quán)的問(wèn)題早在1951年‘舊金山和約’中已得到解決，根據(jù)這一‘和約’，包含個(gè)人請(qǐng)求權(quán)在內(nèi)的所有戰(zhàn)爭(zhēng)中行為導(dǎo)致的請(qǐng)求權(quán)相互放棄為前提是日本與各國(guó)之間制定的戰(zhàn)爭(zhēng)賠償?shù)奶幚砜蚣��！吨腥章?lián)合聲明》也是依據(jù)與‘舊金山和約’同樣的框架締結(jié)的。其結(jié)論是個(gè)人的賠償請(qǐng)求權(quán)業(yè)已被（中國(guó)政府）放棄�！边@一判決影響巨大。日本最高法院企圖以此從根本上封殺所有民間對(duì)日索賠訴訟獲勝的可能性。

《中日聯(lián)合聲明》是否如日方所言業(yè)已放棄個(gè)人請(qǐng)求權(quán)了呢？管建強(qiáng)認(rèn)為，首先，中國(guó)外交部對(duì)于4·27判決指出：“該判決（關(guān)于中日聯(lián)合聲明的解釋）是非法的、無(wú)效的�！逼浯�，撇開(kāi)政治因素變化的影響和介入，從歷史事實(shí)和法理角度來(lái)看《中日聯(lián)合聲明》，個(gè)人的請(qǐng)求權(quán)真的如日方所言已被中國(guó)政府放棄了嗎？管建強(qiáng)表示，迄今為止，日本各級(jí)法庭所認(rèn)定的《中日聯(lián)合聲明》業(yè)已放棄中國(guó)民間戰(zhàn)爭(zhēng)受害者個(gè)人的損害賠償請(qǐng)求權(quán)的法理依據(jù)均來(lái)自日本京都大學(xué)的國(guó)際法學(xué)者淺田正彥教授。

早在2002年，在日本遺棄毒氣彈受害者訴訟案的審理過(guò)程中，被告已經(jīng)將淺田正彥教授的觀點(diǎn)融合在“最新日本政府反論”之中，約3萬(wàn)余字。被告日本政府從這一年開(kāi)始在幾乎所有的中國(guó)民間對(duì)日索賠訴訟案件的庭審中都采用了“最新日本政府反論”。

雖然國(guó)內(nèi)有社會(huì)活動(dòng)家早就主張兩分論將“戰(zhàn)爭(zhēng)賠償”與“民間賠償”區(qū)分開(kāi)來(lái)，提出“中國(guó)民間受害者有向日本政府和企業(yè)進(jìn)行索賠的權(quán)利”。而日本政府從未否認(rèn)這種區(qū)分方法，只是以《中日聯(lián)合聲明》已經(jīng)放棄個(gè)人請(qǐng)求權(quán)為由予以抗辯。

特別是“最新日本政府反論”拋出了締結(jié)“日華和約”的蔣介石承認(rèn)了“舊金山和約”同盟國(guó)國(guó)民請(qǐng)求權(quán)的放棄，而新中國(guó)有繼承“日華和約”的義務(wù)，故而《中日聯(lián)合聲明》中第5項(xiàng)的放棄就是在“舊金山和約”戰(zhàn)后處理的框架下放棄了中國(guó)國(guó)民的請(qǐng)求權(quán)。對(duì)于這一源自淺田正彥的理論和邏輯，中國(guó)學(xué)者似無(wú)公開(kāi)發(fā)表有針對(duì)性的深入研究。

2004年2月1日，“7·31”細(xì)菌戰(zhàn)受害者訴訟團(tuán)團(tuán)長(zhǎng)以及辯護(hù)團(tuán)事務(wù)局局長(zhǎng)委托管建強(qiáng)就《中日聯(lián)合聲明》是否處分個(gè)人請(qǐng)求權(quán)的相關(guān)問(wèn)題撰寫(xiě)“鑒定書(shū)”，遞交給二審的東京高等法院。是年12月7日，管建強(qiáng)在該法庭進(jìn)行了一個(gè)半小時(shí)的陳述和答辯。

這場(chǎng)法庭的陳述和答辯實(shí)際上是管建強(qiáng)的學(xué)術(shù)成果與淺田正彥的理論、邏輯之間的碰撞和較量。須交待的是日本東京地方法院在審理“7·31”細(xì)菌戰(zhàn)受害者訴訟案的判決書(shū)中駁回了原告的請(qǐng)求權(quán)，諸多理由中包括了《中日聯(lián)合聲明》已經(jīng)放棄了中國(guó)人的損害賠償請(qǐng)求權(quán)。盡管如此，在東京高等法院的判決中，法院故意回避了對(duì)《中日聯(lián)合聲明》是否放棄個(gè)人請(qǐng)求權(quán)的認(rèn)定，也沒(méi)有確認(rèn)和支持一審法庭認(rèn)定的“《中日聯(lián)合聲明》放棄論”。2007年5月9日，日本最高法院對(duì)該訴訟案件作出上告不受理的裁定，也沒(méi)有涉及《中日聯(lián)合聲明》是否放棄個(gè)人請(qǐng)求權(quán)問(wèn)題。

這一事實(shí)說(shuō)明了圍繞“最新日本政府反論”問(wèn)題的中日學(xué)者較量，使東京高等法院法官不僅無(wú)力繼續(xù)支持一審法庭的觀點(diǎn)，也無(wú)力維護(hù)淺田正彥的理論和邏輯。結(jié)論是，從歷史事實(shí)和法理角度來(lái)看《中日聯(lián)合聲明》，個(gè)人的請(qǐng)求權(quán)確實(shí)沒(méi)有被中國(guó)政府所放棄。

這一學(xué)術(shù)觀點(diǎn)可以說(shuō)已經(jīng)影響到東京高等法院的法官，使其沒(méi)有肆意支持一審法院認(rèn)定的中日聯(lián)合聲明放棄論。管建強(qiáng)在接受中國(guó)青年報(bào)·中青在線記者采訪時(shí)表示：“我國(guó)政府若公開(kāi)直接明確闡明上述法理立場(chǎng)，其意義至關(guān)重大。盡管如此，由于本人的主張僅僅是學(xué)術(shù)觀點(diǎn)，不屬于官方的解釋，因此不可能對(duì)所有的同類案件有影響力。”

日本最高法院在2007年5月10日，以不符合程序要求為由駁回了高雄飛等人的上訴。管建強(qiáng)認(rèn)為，該案已經(jīng)走完三審終審的司法程序，可視為用盡加害國(guó)國(guó)內(nèi)救濟(jì)程序。但以國(guó)際法的視角，高雄飛等人可向中國(guó)政府申請(qǐng)通過(guò)外交途徑行使外交保護(hù)。他認(rèn)為，高雄飛等中國(guó)原告仍有權(quán)要求政府解釋《中日聯(lián)合聲明》是否如日本法院判決那樣：中國(guó)民間戰(zhàn)爭(zhēng)受害者的訴權(quán)已被中國(guó)政府放棄？必要時(shí)應(yīng)向中央有關(guān)職能部門(mén)反映或與原告所在轄區(qū)推選的全國(guó)人大代表進(jìn)行必要的溝通，尋找解決問(wèn)題的途徑，積極說(shuō)服主管職能部門(mén)行使外交保護(hù)。

管建強(qiáng)指出，從歷史事實(shí)和法理而言，中國(guó)政府當(dāng)然有依據(jù)證明中國(guó)民間個(gè)人的請(qǐng)求權(quán)并沒(méi)有放棄。他介紹說(shuō)，比較而言，韓國(guó)在救濟(jì)受害者的問(wèn)題上，其采取的措施有兩個(gè)顯著的特點(diǎn)：第一，韓國(guó)政府將1965年的《日韓請(qǐng)求權(quán)協(xié)定》中“兩國(guó)間的財(cái)產(chǎn)和請(qǐng)求權(quán)問(wèn)題已完全解決”的條款解釋成“‘慰安婦’等問(wèn)題并不在此范圍內(nèi)”，并主動(dòng)出擊，要求與日本政府磋商“慰安婦”問(wèn)題的解決；第二，接受被日本奴役的勞工在韓國(guó)境內(nèi)起訴，具體對(duì)象僅限于日本加害企業(yè)，而不包括日本政府，這樣的處置回避了國(guó)家主權(quán)豁免的障礙。

韓國(guó)的外交和司法實(shí)踐，為亞洲其他受害國(guó)家樹(shù)立了解決戰(zhàn)爭(zhēng)遺留問(wèn)題的參照。韓國(guó)法院在管轄民間對(duì)日加害企業(yè)的索賠案件方面，早已令日本政府習(xí)以為常。

管建強(qiáng)指出：“在處理民間個(gè)人請(qǐng)求權(quán)的問(wèn)題上，依循法律的規(guī)范來(lái)處理是明智的。如果法律的問(wèn)題非得要用政治的方式來(lái)處理，往往會(huì)留下某種病灶。1972年《中日聯(lián)合聲明》發(fā)表后，在1978年10月，14名日本甲級(jí)戰(zhàn)犯的牌位列入靖國(guó)神社合祭，其后，日本多位首相無(wú)視《中日聯(lián)合聲明》確立的精神，公然參拜靖國(guó)神社，他們分別是大平正芳（參拜3次）、鈴木善幸（參拜9次），中曾根康弘（參拜10次，1985年8月15日日本戰(zhàn)敗40周年之際，以首相公職身份正式參拜靖國(guó)神社）。此后的橋本龍?zhí)�郎、小泉純一郎和安倍晉三都積極參拜過(guò)靖國(guó)神社。”

顯然，中國(guó)的善意并沒(méi)有換來(lái)日本政客對(duì)歷史的真正反省，日本政府要員屢屢參拜靖國(guó)神社、否認(rèn)“南京大屠殺”，使得中日兩國(guó)政治關(guān)系在恢復(fù)邦交正�；�45周年之后又面臨新的考驗(yàn)。

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